منتدى متخصص بالقوانين والقرارات الصادرة من المحاكم والمقالات القانونية


    التصرف بالمال الشائع القاضى حسن حسين جواد الحميرى

    شاطر

    الناصر باشا

    عدد المساهمات : 45
    تاريخ التسجيل : 04/03/2011

    التصرف بالمال الشائع القاضى حسن حسين جواد الحميرى

    مُساهمة  الناصر باشا في السبت مارس 05, 2011 1:56 am

    التفسير القضائي

    للتفسير القضائي اهمية كبيرة حيث انه يتدارك ما غمض من النصوص ويسد النقص الحاصل في التشريع معتمدا على السوابق القضائية او الاعمال التحضيرية لتشريع القانون او بالحكمة التشريعية له او بالنصوص التي لها ارتباط مع النص موضع الاجتهاد ولكن حرية القاضي واجتهادة في تفسير النصوص محكومة وخاصة في القانون الجنائي بمبدا لا جريمة ولا عقوبة الابنص اوبناءا على نص الذي اصبح الان مبدءا دستوريا فليس للقاضي ان يوقّع عقوبة على فعل لم ينص عليها القانون وان تشابه الفعلان من حيث النتيجة فالقياس غير جائز في المسائل الجنائية ولكن يجب على القاضي ان يستوحي روح التشريع وملاحظة المتهم ولذلك فان المشرع قد ترك للقاضي السلطة التقديرية في تقديره للعقوبة ومناسبتها لواقع الجريمة فله ان يشدد العقوبة او يخففها او يوقف تنفيذها او يحكم بالحد الادنى فالقاضي هو يمارس هذه الاعمال يقوم بالمهمة الاساسية الموكولة لديه وهي الاجتهاد في تفسير النصوص ففي حالة وضوح النص وجب تطبيقه وفي حالة عدم النص على الفعل وجب الحكم بالبراءة .وفي حالة غموضه يجب ملاحظة قاعدة اساسية وهو الشك يفسر لصالح المتهم

    حسن حسين جواد الحميري
    ويجب الرجوع الى الاعمال التحضيرية والسابق من نصوص والسوابق القضائية والتفسير اللغوي والمنطقي واذا ما حدد المشرع عقوبة واحدة للفعل وجب تطبيقها اما اذا حدد العقوبة بين حدين اعلى وادنى وجب على القاضي تطبيق العقوبة الملائمة الواقعة بين هذين الحدين اخذا بنظر الاعتبارشخصية الجاني وظروف الجريمة المادية وقد يعطي المشرع الحق القاضي صلاحية تخفيف العقوبة اذا كانت هناك ظروف تستدعي الرأفة (132 عقوبات) فيكون له الحق بابدال عقوبة الاعدام بعقوبة السجن المؤبد والاخيرة بعقوبة السجن المؤقت والاخيرة بعقوبة الحبس مدة لا تقل عن ستة اشهر ولكن قد تكون هناك ظروفا يرى القاضي انها تستوجب تشديد العقوبة كارتكابها بباعث دنئ بل ان المشرع اعطى القاضي وقف تنفيذ العقوبة اذا كان من من اخلاق الجاني وماضيه وسنّه وظروف جريمته وعدم الحكم عليه سابقا ما يبعث على الاعتقاد بانه لن يعود الى ارتكاب جريمة جديدة (144 ق.ع) وذلك عند الحكم على الفاعل مدة لاتزيد عن السنة في جناية او جنحة والى موضوع اخر والله ولي التوفيق
    حسن حسين جواد الحميري










    التفسير القضائي

    للتفسير القضائي اهمية كبيرة حيث انه يتدارك ما غمض من النصوص ويسد النقص الحاصل في التشريع معتمدا على السوابق القضائية او الاعمال التحضيرية لتشريع القانون او بالحكمة التشريعية له او بالنصوص التي لها ارتباط مع النص موضع الاجتهاد ولكن حرية القاضي واجتهادة في تفسير النصوص محكومة وخاصة في القانون الجنائي بمبدا لا جريمة ولا عقوبة الابنص اوبناءا على نص الذي اصبح الان مبدءا دستوريا فليس للقاضي ان يوقّع عقوبة على فعل لم ينص عليها القانون وان تشابه الفعلان من حيث النتيجة فالقياس غير جائز في المسائل الجنائية ولكن يجب على القاضي ان يستوحي روح التشريع وملاحظة المتهم ولذلك فان المشرع قد ترك للقاضي السلطة التقديرية في تقديره للعقوبة ومناسبتها لواقع الجريمة فله ان يشدد العقوبة او يخففها او يوقف تنفيذها او يحكم بالحد الادنى فالقاضي هو يمارس هذه الاعمال يقوم بالمهمة الاساسية الموكولة لديه وهي الاجتهاد في تفسير النصوص ففي حالة وضوح النص وجب تطبيقه وفي حالة عدم النص على الفعل وجب الحكم بالبراءة .وفي حالة غموضه يجب ملاحظة قاعدة اساسية وهو الشك يفسر لصالح المتهم

    حسن حسين جواد الحميري
    ويجب الرجوع الى الاعمال التحضيرية والسابق من نصوص والسوابق القضائية والتفسير اللغوي والمنطقي واذا ما حدد المشرع عقوبة واحدة للفعل وجب تطبيقها اما اذا حدد العقوبة بين حدين اعلى وادنى وجب على القاضي تطبيق العقوبة الملائمة الواقعة بين هذين الحدين اخذا بنظر الاعتبارشخصية الجاني وظروف الجريمة المادية وقد يعطي المشرع الحق القاضي صلاحية تخفيف العقوبة اذا كانت هناك ظروف تستدعي الرأفة (132 عقوبات) فيكون له الحق بابدال عقوبة الاعدام بعقوبة السجن المؤبد والاخيرة بعقوبة السجن المؤقت والاخيرة بعقوبة الحبس مدة لا تقل عن ستة اشهر ولكن قد تكون هناك ظروفا يرى القاضي انها تستوجب تشديد العقوبة كارتكابها بباعث دنئ بل ان المشرع اعطى القاضي وقف تنفيذ العقوبة اذا كان من من اخلاق الجاني وماضيه وسنّه وظروف جريمته وعدم الحكم عليه سابقا ما يبعث على الاعتقاد بانه لن يعود الى ارتكاب جريمة جديدة (144 ق.ع) وذلك عند الحكم على الفاعل مدة لاتزيد عن السنة في جناية او جنحة والى موضوع اخر والله ولي التوفيق
    حسن حسين جواد الحميري














    التفسير القضائي

    للتفسير القضائي اهمية كبيرة حيث انه يتدارك ما غمض من النصوص ويسد النقص الحاصل في التشريع معتمدا على السوابق القضائية او الاعمال التحضيرية لتشريع القانون او بالحكمة التشريعية له او بالنصوص التي لها ارتباط مع النص موضع الاجتهاد ولكن حرية القاضي واجتهادة في تفسير النصوص محكومة وخاصة في القانون الجنائي بمبدا لا جريمة ولا عقوبة الابنص اوبناءا على نص الذي اصبح الان مبدءا دستوريا فليس للقاضي ان يوقّع عقوبة على فعل لم ينص عليها القانون وان تشابه الفعلان من حيث النتيجة فالقياس غير جائز في المسائل الجنائية ولكن يجب على القاضي ان يستوحي روح التشريع وملاحظة المتهم ولذلك فان المشرع قد ترك للقاضي السلطة التقديرية في تقديره للعقوبة ومناسبتها لواقع الجريمة فله ان يشدد العقوبة او يخففها او يوقف تنفيذها او يحكم بالحد الادنى فالقاضي هو يمارس هذه الاعمال يقوم بالمهمة الاساسية الموكولة لديه وهي الاجتهاد في تفسير النصوص ففي حالة وضوح النص وجب تطبيقه وفي حالة عدم النص على الفعل وجب الحكم بالبراءة .وفي حالة غموضه يجب ملاحظة قاعدة اساسية وهو الشك يفسر لصالح المتهم

    حسن حسين جواد الحميري
    ويجب الرجوع الى الاعمال التحضيرية والسابق من نصوص والسوابق القضائية والتفسير اللغوي والمنطقي واذا ما حدد المشرع عقوبة واحدة للفعل وجب تطبيقها اما اذا حدد العقوبة بين حدين اعلى وادنى وجب على القاضي تطبيق العقوبة الملائمة الواقعة بين هذين الحدين اخذا بنظر الاعتبارشخصية الجاني وظروف الجريمة المادية وقد يعطي المشرع الحق القاضي صلاحية تخفيف العقوبة اذا كانت هناك ظروف تستدعي الرأفة (132 عقوبات) فيكون له الحق بابدال عقوبة الاعدام بعقوبة السجن المؤبد والاخيرة بعقوبة السجن المؤقت والاخيرة بعقوبة الحبس مدة لا تقل عن ستة اشهر ولكن قد تكون هناك ظروفا يرى القاضي انها تستوجب تشديد العقوبة كارتكابها بباعث دنئ بل ان المشرع اعطى القاضي وقف تنفيذ العقوبة اذا كان من من اخلاق الجاني وماضيه وسنّه وظروف جريمته وعدم الحكم عليه سابقا ما يبعث على الاعتقاد بانه لن يعود الى ارتكاب جريمة جديدة (144 ق.ع) وذلك عند الحكم على الفاعل مدة لاتزيد عن السنة في جناية او جنحة والى موضوع اخر والله ولي التوفيق
    حسن حسين جواد الحميري
















    التصرف بالمال الشائع
    القاضي حسن حسين جواد الحميري
    التصرف هو ان تكون للمالك سلطه على كيان الشيء او وجوده اورقبته والتصرف اما ان يكون ماديا او قانونيا وهو الذي يعطي للشيء قيمته الاقتصاديه وذلك بوضع المال بالتداول والتصرف بالمال الشائع يجب وقوعه على حصة الشريك المتصرف في المال الشائع حيث له حق بيع هذه الحصه او هبتها او ان يقفها او ان يرهنها او ان يؤجرها لشريكه او لغير شريكه. علما ان المشرع العراقي قد اعتبر جميع التصرفات العقاريه من العقود الشكليه وان الشكل ركن للانعقاد وليس للاثبات ونص على تحديد مده معينه او قابله للتحديد لابرام العقد النهائي المواد 90,91,130,132,137,148,248,508,1126,1127من القانون المدني والماده 3/2 من قانون التسجيل العقاري وذلك فيما يتعلق بالوعد بالبيع الابتدائي وذلك لما لهذه التصرفات من خطوره على النظام الاجتماعي ولايشترط ان يكون المال المبيع الشائع أي الحصه الشائعه محل التعهد سواء كان ارضا ام عقارا مما يمكن افرازه وتسجيله باسم المشتري من اصل مساحة العقار وبصوره مستقله بخلاف الملكيه المفرزه . اذ يكون باطلا وذلك اذا تعارض مع القوانين والانظمه المتعلقه بشروط الوحده للوحده الواقع فيها العقار وان يكون هذا التصرف غير مضر بباقي الشركاء وتصرفه بحصته يحتاج الى موافقة باقي شركائه اذا كان في مقدار لايزيد عن حصته والا اعتبر صادر من اجنبي وكان بائع لملك غيره ويعتبر البيع باطلا لما زاد عن الحصه ودون انتظار الى نتيجه القسمه والمحكمه تقضي بذلك دون الحاجه الى حصول دفع من قبل احد الشركاء الاخرين وله ان يرهن تامينيا او حيازيا حصته الشائعه دون موافقة بقية الشركاء.والرهن التاميني يكون بتسجيله في دائرة التسجيل العقاري اما الحيازي فيكون بالقبض الذي هو حكميا بالنسبه للعقار وتسجيله في دائرة التسجيل العقاري .وليس من حق الشركاء ان يعارضوا شريكهم في رهنه وانما لهم الحق في طلب ازالة الشيوع او القسمه مهايئه فاذا ازيل شيوع المال بالقسمه العينيه فان الرهن يتحول الى الحصه المفرزه التي الت الى الشريك والى الثمن في حالة قسمة التصفيه.واذا كان البيع للشريك الراهن فان الرهن يبقى على الحصه المرهونه وحدها شائعه دون ان يشمل المال كله. وبالنسبه للشريعه الاسلاميه فلا يجوز الا الرهن الحيازي الذي لا يتم الا بالقبض وهذا امر متعذر في الحصه الشائعه وهذا هو راي الحنفيه ويجوز عند غيرهم.وفيما يتعلق بايجار الحصه الشائعه فقد اجاز القانون المدني في 1061/3 والماده 731 منه ان يؤجر الشريك حصته لشريكه او لغير شريكه فاذا لم يوافق باقي الشركاء فلهم طلب ازالة الشيوع فان وقعت بالقسمة الاجاره في الحصه المفرزه انتقلت اليها وذلك لما للقسمه من اثر رجعي الماده(1075) مدني ..واذا كانت ازالة الشيوع بيعا الى الشريك ذاته بقيت اجارته نافذه في الحصه الشائعه فقط واذا كان البيع لشريك اخر او اجنبي فلا يكون عقد الايجار نافذا الا اذا كان له تاريخ سابق على البيع الماده786 مدني ويترتب على اعتبار الشريك اجنبي في التصرف في حصص باقي شركائه سواء كان تصرفه بالقول او الفعل اذ انه لا يعتبر نائبا او وكيلا عنهم في هذا الحصص فاذا هلك المال حقيقه اوحكما كان متعديا وعليه الضمان وعليه فان تصرف الشريك في حصص باقي شركائه يعتبر تصرفا فضوليا وموقوفا على اجازة باقي الشركاء فاذا اجازوا تصرفه نفذ والا بطل وقد قضت محكمة التمييز ((للشريك الاجر المسمى لحصته اذا علم بالاجارة ولم يستعمل خيار الاجازة او النقض خلال ثلاثة اشهر من ذلك )) وعليه يكون في حالة عدم الاجازة يكون للمشتري او المستاجر حتى فسخ العقد لعيب تفرق الصفقة دون انتظار لنتيجة القسمة .. والامر كذلك في حالة رهن المال الشائع كله في حالة رهنه بدين على نفسه ولكن في المنقول فللمرتهن ان يتمسك بقاعدة الحيازة في المنقول سند الملكية وان يمنع الشركاء من استرداده وله بيعه والتقدم عليهم في استيفاء حقه من ثمنه ولباقي الشركاء الحق بالرجوع على شريكهم بالتعويض للضرر الذي اصابهم بسبب الرهن وعليه وحيث ان الشريك اجنبي في حصة باقي شركائه فاذا تصرف بالعين الشائعة كلها كان لهم اجر المثل واذا اجر العين باكثر من اجر المثل كان لهم الاجر المسمى واذا ما عارض الشريك شريكه في التصرف في حصته الشائعة فللمحكمة اصدار الحكم بمنع معارضة الشريك م 1063 /2 مدني وبذلك قضت محكمة التمييز.ولكن اذا تصرف في جزء مفرز من المال الشائع فلا يكون له اثر الا اذا وقع هذا الجزء في نصيبه عند القسمه المادة (1062/2) مدني حيث ان حقه في المال الشائع لا ينصب على جزء محدد فيه وعليه فان تصرفه وان كان في حدود نصيبه وكونه واردا على جزء مفرز فانه يعتبر واردا على ملك الغير واذا كان منقولا فان البيع يعتبر منعقدا ولا يحق للمشتري طلب ابطال العقد الا بعد القسمة ووقوع هذا الجزء في نصيب غيره من الشركاء اما اذا كان عقارا فالتصرف يعتبر باطلا لافتقاده للشكلية ولا يمكن اجبار الشركاء الاخرين على التسجيل وان التعهد بنقل ملكية عقار او حق التصرف فيه استنادا لقرار مجلس قيادة الثورة المنحل رقم 1198 في 2/11/1977 المعدل بقرار 1462 في 21/12/1983اعتبر عقد البيع صحيحا اذا كان المتعهد له قد سكن فيه او احدث فيه ابنية او منشآت اخرى دون معارضة تحريرية من البائع وليس بامكان البائع التخلص من ذلك اذا ارغب المشتري شرط ان لا يصطدم ذلك بالانظمة والقوانين وبالشروط التي يحددها القانون للوحده العقارية ضمن الوحدة الادارية وعليه فاذا باع الشريك جزء مفرز من المال الشائع او تصرف فيه فان هذا التصرف اذا كان واردا على عقار فيعتبر باطلا ولا يعتبر المشتري مالكا له ولو وقع في نصيب البائع بعد القسمة ولا بد من بيع جديد مسجل بدائرة التسجيل العقاري بعد القسمة . ولا يحق له ان يؤجر حصته مفرزة قبل القسمة الا باذن باقي الشركاء حيث ان عمله يعتبر فضولا وقد قضت محكمة التمييز ((ان عقد الايجار المبرم مع احد الشركاء في الشيوع المنصب على حصته لا يسري على الشركاء الاخرين ولا يمنعهم من مطالبة الشاغل ياجر مثل حصصهم من العقار المشاع )) وحصة كل شريك امانة في يد الشريك الاخر فلا يضمن الا بتعدية م(1062/3) مدني وقد ساير القانون المدني العراقي الشريعة الاسلامية ومن نافلة القول بان جمهور الفقهاء في الشريعة الاسلا مية قد ذهبوا الى جواز وقف المشاع وحيث ان للشريك الحق في التصرف في حصته فان ((تعهده بعدم تصرفه بحصته المشاعة وبدفعه تعويض في حالة مخالفته لهذا التعهد يعتبر تعهدا باطلا وللشريك المتعهد له مطالبة شريكه من اجر المثل للعقار المشاع عن مدة استغلال الشريك دون تعويض الاتفاقي)) والى موضوع اخر والله ولي التوفيق .
    القاضي حسن حسن جواد الحميري























    المحامية

    عدد المساهمات : 124
    تاريخ التسجيل : 03/07/2011

    رد: التصرف بالمال الشائع القاضى حسن حسين جواد الحميرى

    مُساهمة  المحامية في الأحد يوليو 17, 2011 9:30 pm

    شكراا على المشاركة
    بارك الله بك

      الوقت/التاريخ الآن هو الأحد ديسمبر 04, 2016 7:46 am